L'espressione giusformalismo è controversa perché la tendenza formalistica, essendo propria del pensiero filosofico generale, solo in tempi recenti ha trovato una prima delimitazione teorica. Ciò comporta che la tendenza formalistica riflessa nel pensiero giuridico manca, non solo della lunga tradizione delle correnti giusnaturalistiche, ma di una definizione precisa. Parimenti, l'espressione formalismo giuridico, ancorché sia la più diffusa, evidenzia fenomeni vari e non coordinati fra loro. Raramente si rinviene un autore che si riferisca alla sua teoria qualificandola come formale. È più comune, al contrario, ritrovare una tale qualificazione nei detrattori di queste teorie. Per esempio, Hans Kelsen è stato tacciato di formalismo, ma, invero, egli scrisse solo un articolo riguardo a tale questione e preferì definire la sua teoria pura anziché formale[8].
Per Kant e i postkantiani (soprattutto i neokantiani o idealisti)[9], la forma costituisce un prodotto della fonte interna dell'intuire puro e del pensare puro tramite cui l'uomo ordina la materia data alla sua coscienza attraverso i sensi. L'intuire puro e il pensiero puro di cui Kant parla nella Critica della ragion pura, davanti alla rappresentazione sensibile della materia, sono per la prima volta portati a esercitarsi e producono concetti[17]. Sul piano gnoseologico le forme acquistano un'universalità maggiore rispetto a quella intesa dalla corrente ontologica antica (Kant definirà le sue forme pure come trascendentali, per distinguerle da una conoscenza basata sulla mera esperienza[18]). Dal sommo grado di universalità raggiunto attraverso le pure forme, Kant distingue gradi inferiori di universalità cui la coscienza conoscente umana può addivenire attraverso l'esperienza[9].La doppia tesi kantiana poggia su una riflessione a priori in grado di tracciare una linea di confine fra il materiale-particolare (il contenuto del diritto) e il formale-universale (la forma linguistica del diritto). Inoltre, il sistema delle pure forme dev'essere ricondotto a un limitato novero d'ipotesi.[19]
Una Pura Formalita [ITA-FRA Sub Eng Esp]Una Pura Formalita [ITA-FRA Sub Eng Esp]
Download Zip: https://posbimruize.blogspot.com/?xw=2vB0nL
Dal complesso delle otto categorie, attraverso combinazioni, ricava ventiquattro concetti (definiti derivati)[29] che, associati agli elementi testé citati e al concetto di diritto, compongono l'insieme delle pure forme, ossia l'essere e l'unità del diritto che si contrappone alla molteplicità e al divenire dei fenomeni storici del diritto.[2] Il carattere formale dei concetti giuridici fondamentali, risultando da una deduzione a priori, è puro. Tale processo logico vorrebbe corrispondere a quello intrapreso da Kant nella Critica della ragion pura, ove si dice che le pure forme del pensiero, condizionanti l'esperienza, permettono l'elaborazione scientifica.[29]
La teoria kantiana del diritto come forma differisce da quella propugnata dai giuristi. Nondimeno, in Kant si può ritrovare un'anticipazione della teoria del diritto come forma sostenuta dai giuristi. Ciò avviene, ad esempio, lì ove Kant, stabilendo che elemento costitutivo del diritto è la coazione, illustra che per aversi il passaggio dallo stato di natura (in cui vige il diritto naturale o privato) allo stato civile (in cui vige il diritto positivo o pubblico) deve istituirsi il potere coattivo, il cui fine è quello di rendere perentori i rapporti intersoggettivi che nello stato di natura sono provvisori.[7] A questa teoria del diritto come forma si rifà la dottrina pura del diritto di Kelsen, il quale, dichiarandosi apertamente kantiano (nella sua concezione filosofica del diritto), pone a fondamento della sua trattazione la funzione coercitiva del diritto e dell'ordinamento giuridico. Per Kelsen ciò che rileva non è il fine o il contenuto della regolamentazione giuridica, ma la forma della regolamentazione e, in ispecie, la regolamentazione attraverso il potere coattivo.[7]
Ciò che rende arduo il ricorso a un'interpretazione esclusivamente formale del diritto è rinvenibile nella teoria pura di Kelsen. Difatti, la teoria pura kelseniana afferma recisamente il significato oggettivo della norma giuridica e fonda la difesa dell'oggettività sul significato formale e univoco delle norme giuridiche, escludendo ogni possibile alternativa di sensi.[77] Inoltre, sempre per eccessiva preoccupazione di oggettività, Kelsen nega ai dottori di guardare oltre la forma e cogliere gli interessi reali in gioco.Egli postula la distinzione fra interpretazione del giurista scienziato e quella del giudice o di altro organo amministrativo. In questa visione l'interpretazione autoritativa, giudiziaria o amministrativa, è sempre creazione di nuovo diritto ed essa soltanto può guardare oltre il testo formale della norma per cogliere gli interessi reali in gioco. Lo scienziato del diritto, invece, se vuol restare su terreno scientifico, non può andare oltre il testo e deve fermare la propria opera interpretativa davanti a ogni alternativa di sensi.[78]La dottrina pura di Kelsen conduce la scienza giuridica in un paradosso: le impone di essere presente solo ove il significato del testo da interpretare sia manifestamente chiaro e univoco, impedendole, al contrario, di intervenire per rendere più chiara la lettera della legge ove essa presenti alternative di sensi.[79]La circostanza che un testo presenta sempre alternative di sensi finisce per eliminare ogni utilità della scienza giuridica nel processo interpretativo. Inoltre, la distinzione e la contrapposizione fra interpretazione scientifica e interpretazione autoritativa fa venir meno il senso della scienza del diritto.La teoria pura, adunque, si rivela una semplice teoria generale del diritto che, nata con la pretesa di difendere il giuspositivismo e nel giuspositivismo l'oggettività dei valori giuridici formali, elimina ogni possibilità di realizzare una scienza giuridica positiva a causa di un angusto formalismo.[79] 2ff7e9595c
Comments